La justicia está de nuestro lado

Escribe Roberto Gargarella.

El gobierno de Mauricio Macri anuncia la implementación de un protocolo para controlar las protestas sociales. Mientras tanto se produce una fuerte represión a trabajadores que están defendiendo su fuente de trabajo en un corte de ruta. Se viene una debate en varios planos, uno de ellos, de gran importancia, es como se debe resolver los supuestos o verdaderos conflictos de entre los derechos a la libertad de expresión y el derecho a transitar.
Reproducimos aquí la intervención de Roberto Gargarella en una audiencia pública convocada en el año 2011 en la Cámara de Diputados por la Diputada Nacional Victoria Donda.

Quería hacer algunos aportes sobre el estado de la discusión desde el derecho y algunas observaciones sobre por qué creo que la discusión se estancó un poco. Este sería mi principal punto en general: el derecho tiene recursos de sobra para lidiar con los problemas relacionados con la protesta social de modo limpio y sin retorcer nada del derecho. Acostumbrados a los tráficos habituales de la justicia, uno en seguida quiere inventar qué cosas se pueden sacar del derecho para justificar tal o cual práctica. Pero yo creo que no hay nada que inventar ni dar vuelta. El derecho está completamente del lado de uno. No sé si ésta es una buena o una mala noticia. Es muy posible que, como decía recién Margarita Stolbizer, los jueces no sean jueces confiables. Y es posible que la mayoría de los jueces no estén con uno. Pero la justicia, sí. Al menos, uno puede estar tranquilo con eso.

Hago un pequeño racconto porque creo que es imperativo el estado del debate. La discusión empezó del peor modo y posiblemente porque las primeras reacciones que tuvieron los jueces frente a la protesta fueron las que estaban acostumbrados a hacer, y tuvieron que ver más con prejuicios de clases, con apuros, con inercias o también con ignorancias.

Las primeras respuestas sobre la protesta fueron muy brutales en todo sentido: en el argumentativo y en el hecho de que en un par de carillas se pasó a procesar a cincuenta personas por actos de sedición por el hecho de haber gritado Argentina en el corte de una calle.

Pero también es cierto –y no es para celebrar demasiado que la discusión desde entonces avanzó bastante, con todos los límites que me gustaría señalar. Un primer avance de la discusión fue el poner sobre la mesa que en estos casos había más que simplemente gente que tomaba u ocupaba un pedazo de tierra o cortaba una ruta. Se reconoció que había mucho más que eso y que estos casos no merecían ser mirados exclusivamente como una violación del Código Civil o Penal.

Me parece que Leonardo Filippini hacía de un modo muy elegante y lúcido el mejor análisis que se puede hacer desde el derecho penal. Pero me interesaba señalar y reconocer también que la discusión trasciende largamente el derecho penal y que tiene todas las de ganar.

Hay mucho terreno que disputar en el ámbito penal y pensar en el estado de necesidad y en cómo reinterpretar el artículo 194, pero también hay que reconocer que –como diría Ronald Dworkin, que está en estos momentos el país, y que posiblemente sea la principal figura teórica del derecho contemporáneo en este tipo de casos que tocan cuestiones de interés público resulta merecido mirar más allá del derecho del vecindario; el juez penal debe mirar más allá de la norma penal y pensar cuáles son los principales involucrados en estas circunstancias. Y particularmente en el contexto de constituciones como la nuestra, que son constituciones ricas y que han tomado mucho partido por el lado de las reivindicaciones sociales.

Es decir que claramente la Constitución está del lado de uno y uno no puede dejar de usar ese material como esencial para pensar, porque ese es el contrato básico sobre el cual estamos parados.

Entonces, el primer punto sería que la discusión ganó mucho cuando se sorteó ese primer punto, donde los jueces solamente veían una violación del Código Penal o Civil y se pasó a reconocer que había una disputa de derechos, porque había otros derechos involucrados.

Enseguida los jueces reacomodaron esto, si uno lo piensa como una batalla de box, y reconocieron que había derechos del otro lado, pero aparecieron los comodines que se usan en las discusiones jurídicas, como por ejemplo: “Su derecho termina donde empieza el derecho del otro”, o: “Los derechos no se pueden ejercer de este modo, sino que se tienen que ejercer de los modos menos lesivos para los demás.”

Esto también aún siguen siendo cartas ganadoras en muchas de las discusiones jurídicas en la Argentina, pero también son bobadas de las cuales uno tiene que hacerse cargo y que son difíciles de sostener. Permanentemente el derecho de uno se enfrenta con el derecho del otro y no hay ninguna razón para pensar que cuando mi derecho toca el derecho del otro, el que debe retroceder soy yo y no el otro.

Cuando yo hago una crítica aguda a una figura pública, puedo herirle el honor, pero el que tiene que dar un paso atrás es él y no yo. Cuando el caricaturista o el cómico de televisión hace una burla del presidente y lo ofende en lo más íntimo del honor, choca un derecho con el del otro, pero quién dijo que es el derecho de uno el que avanzó y tiene que retroceder. Hay un acuerdo claro que el que tiene que retroceder es el derecho del otro. Es por eso que el derecho está cargado de este tipo de comodines, que finalmente son tonterías que se disuelven apenas uno las mira.

Por eso digo que hay mucho espacio para mirar al derecho de enfrente y hablar alto y claro. No hay nada que esconder. La justicia y el derecho están de nuestro lado.

Creo que se avanzó en la discusión cuando se entendió que los derechos de nivel constitucional incluyen los derechos expresivos; es decir el derecho a la libertad de expresión y el derecho de peticionar ante las autoridades. Cuando esto se puso sobre la mesa, los jueces tradicionales tambalearon porque se dieron cuenta de que estaban ante algo importante.

Si bien se dio un gran paso adelante en la discusión, creo que nos quedamos colgados de una idea que a mi entender es significativa. No se trata de presentar esto como una carta ganadora o de decir simplemente que estamos frente a los derechos de uno y otro; se trata de comprender que el tipo de derecho que está en juego es de gran relevancia.

En una democracia representativa donde el pueblo delega en sus autoridades el uso del fuego, de las armas y de los recursos, por supuesto que debe haber un espacio extraordinario para la crítica. En otras palabras, si lo que está en juego es la crítica al poder, a la autoridad pública, en el marco de los derechos de libertad de expresión y de peticionar ante las autoridades, resulta claro que hay algo demasiado importante de nuestro lado.

Fue un gran paso adelante, pero –insisto nos quedamos colgados de esa idea. Si bien no avanzaré con tecnicismos, dado que hay infinitos comentarios para hacer respecto de este punto, diré que aunque el argumento es importante, se encuentra sujeto a limitaciones.

Por ejemplo, deberíamos preguntarnos cómo pensar mejor este derecho a la luz de los derechos de los otros. No se puede alegar el derecho a la libertad de expresión para tener carta blanca y hacer lo que se quiere. Entonces, debemos ver de qué manera compatibilizamos el uso de ese derecho con los objetivos que queremos alcanzar, sin pensar que tenemos un paraguas que nos ampara para hacer lo que queremos.

Hay mucho para hacer respecto de cómo pensar y regular el derecho a la libertad de expresión. Justamente, como nota al pie, permítaseme decir que hay mucha trampa acerca del tema. A partir de ciertas regulaciones que todo el mundo entiende que pueden ser razonables –por ejemplo, frente a una manifestación a los gritos al lado de un colegio o a las tres de la mañana , siempre se esconden maneras de socavar la sustancia del derecho en juego.

Respecto de estas cuestiones todavía queda mucho por analizar. La discusión no terminó, pero avanzó hasta un punto interesante cuando se incorporó el argumento del derecho a la libertad de expresión.

Hace unos meses, cuando se estaba llevando a cabo la campaña por la elección a jefe de gobierno en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hubo una manifestación de trabajadores de la provincia de Santa Cruz ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En ese momento, llamó mi atención que el señor Filmus –una persona que al menos es inteligente dijera que estábamos ante el típico caso del derecho a la libertad de expresión frente al derecho a transitar.

Esto demostró que aun en una persona inteligente, la discusión estaba penosamente estancada. No podía limitarse a “expresión frente a tránsito” y mucho menos dar la vuelta de tuerca que le dio: “Expresión frente a tránsito: ganó tránsito.” (Risas.) A ese grado de trivialización llegó la discusión.

Es importante salir de este atolladero. La cuestión no es “expresión versus tránsito”; mucho menos puede ser resuelta en favor de este último. Por eso, reitero, es primordial hacer un esfuerzo para salir de esta situación.

Además, no reivindicamos meramente el derecho a la libertad de expresión sino algo mucho más rico: la expresión política, que se traduce en expresión de crítica política a las autoridades que ejercen el poder coercitivo frente a grupos desaventajados. O sea que hablamos de la expresión con una carga extraordinaria encima.

Entonces, no se puede trivializar el valor del argumento de la libertad de expresión porque hay muchísimo más en juego. El derecho a la libertad de expresión lleva sobre sus espaldas una carga extraordinaria que no hay que perder de vista.

Avalamos la expresión de grupos especialmente desaventajados, expresión crítica frente al poder constituido.

Eso es lo que máxima protección merece en cualquier punto. Y esto es demasiado importante para dejarlo abandonado en el estadio en el que estaba.

Pero además considero que no sólo el derecho de libertad de expresión merece mirarse de un modo mucho más cargado, sino que tampoco quienes defendemos las protestas hechas en esas condiciones nos tenemos que quedar colgados con el argumento de la expresión, porque tenemos mucho más para decir al respecto en términos constitucionales.

La gente que hace estas manifestaciones no las hace porque está reivindicando el derecho de la libertad de expresión, sino que la hace porque está muerta de hambre y tiene derechos constitucionales violados. Se trata de derechos sociales que nuestras constituciones legítimas -especialmente la Constitución de la Ciudad, pero también la de la Nación- tienen.

Entonces no hay que quedarse colgados con el argumento de la expresión, que es normalmente un uso instrumental, obvio, razonable, entendible y justificado de la expresión, pero se trata de expresar la violación de derechos sustantivos.

Entonces eso es lo que está en juego y ese tipo de derechos tienen estatus constitucional. Es decir que hay toda una carga extraordinaria que está en juego. Entonces, primero, es una tontera presentar el argumento de la expresión vaciado del contenido sustantivo que tiene y, segundo, la gente no está saliendo a decir que reivindica la libertad de expresión, sino que se reivindica la libertad de expresión para expresar lo podrida o cansada que está. Esa sustancia tiene todo el respaldo constitucional y es importante reivindicarla.

Un último punto un poco más abstracto: si uno le dijera a muchos de los jueces que han resuelto estas cuestiones que ellas también tienen que ver con una reflexión sobre la democracia, los jueces se reirían de uno, como es habitual, y dirían: “Usted quédese con su abstracción, con su curso de teoría del derecho y con su filosofía del derecho, que nosotros aplicamos el derecho”.

Lo cierto es que todo lo que hacen ellos, y en particular todo lo que han hecho en términos de protesta es dependiente de una concepción de la democracia, pero de una concepción de la democracia que es troglodita e insostenible, aún a la luz de la lectura más modesta del texto de la Constitución Nacional.

Cuando los jueces estaban procesando a gente con el argumento de la sedición, lo estaban haciendo como en el caso de Schifrin que mencionaba Leonardo , diciendo que como la democracia es votar cada cuatro años y la democracia se agota con el voto, es un acto sedicioso. O sea, depende de una concepción aberrante de la democracia. Tampoco hay que descuidar eso.

Entonces, ellos se reirían de nosotros si uno les preguntara qué tipo de teoría democrática están ejerciendo. En realidad están aplicando una teoría democrática que es un espanto y que no calza ni siquiera con la lectura más modesta, más pálida o menos exigente de la Constitución Nacional.

Estamos cargados de argumento: hay una cantidad enorme de argumentos del derecho a nuestro favor. La mayoría de los jueces están y seguirán estando en contra, pero la Justicia está de nuestro lado.